精神残疾鉴定标准(精神病一二三级怎么认定)
世界上许多国家对国家精神损害赔偿做了较为详尽的规定，大致上可以分为两类：
一、国家赔偿法直接规定
大陆法系国家中，由于存在公法与私法的划分，一些国家认为国家赔偿与民事赔偿的性质不同，是一种独立的赔偿责任，应适用不同的规则，相关的赔偿标准应由国家赔偿法直接规定。例如，韩国《国家赔偿法》第3条第5款规定：“对于生命或身体之被害人之直系尊亲属，直系卑亲属及配偶，以及因身体等受到伤害的其他被害者，应在总统令所定之标准内参照被害者之社会地位、过失程度、生计状况及其损害赔偿额等赔偿精神损害金。” 注37 即以总统令订立的标准为基础，综合其他因素对赔偿数额予以考量。德国1973年颁布的《国家赔偿法》第2条第4款规定：“应予赔偿的损害包括所失利益以及依据第7条标准发生的非财产损害。”其第7条规定：“对于损伤身体的完整、健康、自由或者严重损害人格等非财产损害，应参照第2条第4款予以金钱赔偿。” 注38 其亦是在国家赔偿法中直接确立了精神损害赔偿数额的标准。
二、参照民法的相关规定
(一)大陆法系国家
并非所有的大陆法系国家都将国家赔偿作为一种独立的赔偿，在有些国家中，国家侵权行为精神损害赔偿参照民法典关于精神损害赔偿的相关规定适用。日本《国家赔偿法》明确规定：“国家或公共团体之损害赔偿责任，除前三条之规定外，依民法之规定”，即民法中关于非财产性损失赔偿的规定。可见，日本的《国家赔偿法》相当于民法的特别法。对于国家赔偿责任，只要《国家赔偿法》及其他法律没有特别的规定，就适用民法。 注39 奥地利《国家赔偿法》第1条规定：“联邦、各邦、县市、乡镇及其他公法上团体及社会保险机构(简称官署)于该官署之成员执行法律故意或过失违法侵犯他人的财产或人格权利时，依民法之规定由官署负损害赔偿责任。” 注40
(二)英美法系国家
英美法系国家由于不存在公法与私法之划分，一般认为国家赔偿属于私法领域，是一种特殊的民事责任。如美国联邦侵权法中规定：“美国联邦政府，依本法关于侵权行为求偿之规定，应于等同方式和限度内，与私人同样承担民事责任……”美国的国家赔偿就等同于民事赔偿，“从总体上说，合众国的范围也就是合众国作为私人所负有的赔偿范围……” 注41 即英美法系国家中，在造成损害的赔偿的方式和数额上，不存在特殊意义上的“国家赔偿”，其仅仅突出赔偿主体是国家而已。国家在精神赔偿的方式和数额上和私人在私法上致损所应承担的赔偿后果并无二致。 注42
总体而言，参照民法规定来确定国家赔偿中精神损害赔偿数额标准的国家居多。那么，我国的立法模式当如何选择？
有学者认为，对精神损害赔偿数额的确定可以依照民法。理由是：虽然国家赔偿和民事赔偿在发生原因、承担赔偿责任主体、归责原则、解决赔偿争议的方式等方面存在诸多不同之处，但纵观国际上的经验，大多数国家除了法定的豁免事由之外，对于侵权行为引起的损失进行赔偿的责任规定在国家和民事赔偿方面大体一致。在国家侵权行为精神损害赔偿所适用的法律上，主要参照民法典关于精神损害赔偿的相关规定。从国家赔偿制度的理论基础来说，首先，国家赔偿责任是依民事侵权理论发展产生的。其基础和原始形态是雇主责任和机关责任，其完善也依赖于传统民法理论的支撑。“私法责任是以功利为基础和特征的，公法责任是以道义为基础和特征的” 注43 。赔偿的基本作用就是使受到损害的权利或者利益得到恢复和弥补，这种恢复和弥补具有功利性。国家赔偿同样具有功利性质，故可以受到私法的调整。其次，从国家赔偿责任的法律关系的构成可以看出，如果我们把国家机关及其工作人员执行职务的行为当做引起民事法律关系发生的民事法律事实，国家赔偿责任仅仅是国家机关及其工作人员的职务侵权行为造成的民事法律后果。国家赔偿是以公法行为为依据而形成的私法关系。私法上的关系就其发生原因来看，通常都是由私人相互间的法律行为形成的，但是，这种“私法上的自治”，并不是绝对的原则，亦有少量的私法关系由国家的公法行为所形成。 注44 实际上，我国《国家赔偿法》关于侵害之构成、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿责任人(赔偿义务机关)、赔偿程序、赔偿方式和计算标准等方面的规定较之《民法通则》第六章第三节的有关规定更为详细。但是，民法的基本原理以及有关理论还是适用于国家机关侵权的责任之构成与赔偿之确定的。 注45 可见，国家赔偿法同民法之间存在密切的关系，国际上许多国家将国家赔偿法看作是民法的特殊法。目前我国《国家赔偿法》虽具有自身的特殊规则，但在侵权赔偿原则方面与《民法通则》相通，在《国家赔偿法》之前，国家行政赔偿适用《民法通则》，也说明两者是兼容的。且在精神损害赔偿方面，民法上的规定较《国家赔偿法》现有的规定要完备得多。故在我国国家侵权行为的精神损害赔偿方面，亦应参照民法上的相关规定予以处理。 注46
也有学者认为，国家赔偿责任是一种特殊的民事责任。 注47 但是，由于国家机关具有比个人更高的权威性和社会认同性，国家机关行为给受害人造成的精神损害，比民事上的精神损害更严重。因此，国家赔偿标准中的精神损害赔偿数额应当比民事上的精神损害赔偿数额更高。 注48
我们认为，确定国家侵权精神损害赔偿标准是公法规范的要求。国家侵权精神损害赔偿的标准问题涉及公法规范，而不是私法规范。因此，国家侵权所致精神损害赔偿具体量化的标准不应比照适用民事赔偿方式，而应在国家赔偿法中进一步明确。具体理由是：公法规范注重法定性，具有相对统一、刚性的量化标准；而私法规范则注重意定性，具有可约定的、柔性的量化标准。国家赔偿是国家责任的一种体现，毫无疑问具有公法性质。因此，国家侵权精神损害赔偿的标准要规范、相对量化，不能像私法那样完全奉行自由裁量，否则就违背了公法原则，破坏了信赖保护法则，有损国家和法律的尊严。
国家侵权精神损害赔偿的原则是确定精神损害赔偿范围、标准的指导思想。
一、国外国家赔偿中精神损害赔偿的原则概览
综合考量、归纳各国确定精神损害赔偿的原则大体有五种类型 注49 ,尽管大多数原则涉及的是赔偿数额，但对我国的国家侵权精神损害赔偿原则的确立具有借鉴意义。
(一)酌定赔偿原则
依此原则，法律不规定统一的赔偿标准，而是由法官根据自由裁量权酌定精神损害赔偿的金额。这种原则比较灵活，但因缺乏统一的赔偿标准，法院在相似的案件上对同样的精神损害可能会作出赔偿数额悬殊的判决，甚至一、二审对同一案件的精神损害赔偿数额作出的判决差别也很大。法国在1833年的判例中确定了以下原则，即精神损害赔偿所适用的规则与财产损害赔偿并无不同。依法国判例的态度，损害赔偿的计算为一个事实问题，法院得以职权的作用为之，意味着对此不依一定的法律规则，而是取决于法官的个人评价。《德国民法典》第253条规定：“非财产上的损害，以法律有特别规定者为限，始得请求赔偿相当数额”，赔偿数额是否相当，根据不同案件由法官斟酌，一切事由自由裁量。 注50
(二)限额赔偿原则
依此原则，法律规定精神损害赔偿金额的最高与最低限额，法官在该限额内酌定具体的金额。《捷克民法典》第508条规定，涉及任何人身伤害，对其痛苦和遭遇以及对其社会和公共活动的赔偿额最高不能超过4万捷克克朗，除此之外，对其他人格损害的赔偿最高不能超过1.2万捷克克朗。
(三)固定赔偿原则
该原则要求以不同性质的精神损害，规定抚慰金的最高赔偿数额和最低赔偿数额，由此制定固定的抚慰金赔偿表，只要法官根据具体的案例，对照查实，即可确定赔偿数额。英国对精神损害赔偿金采取标准化的固定赔偿，将赔偿及各类伤害的精神损害赔偿数额，依照通常的社会标准，根据法律政策制定的价目表估算金额。
(四)比例赔偿原则
该原则下通过确定与有关医疗费的一定比例而使精神损害赔偿数额标准化。《秘鲁民法典》第3条规定，法官只能在受害人所必须花费的医疗费数额的半数和两倍之间来估算受害人的抚慰金。
(五)标准赔偿原则
该原则下确定每日赔偿标准，按标准计算赔偿数额。丹麦法律规定，致害人对躺在床上的病人每日给付抚慰金25丹麦克朗，给付其他病人的抚慰金为每日10丹麦克朗。
二、结合国情确定我国国家侵权精神损害赔偿原则
最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》 注51 规定：“人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，应当严格遵循以下原则：一是依法赔偿原则。严格依照国家赔偿法的规定，不得扩大或者缩小精神损害赔偿的适用范围，不得增加或者减少其适用条件。二是综合裁量原则。综合考虑个案中侵权行为的致害情况，侵权机关及其工作人员的违法、过错程度等相关因素，准确认定精神损害赔偿责任。三是合理平衡原则。坚持同等情况同等对待，不同情况区别处理，适当考虑个案及地区差异，兼顾社会发展整体水平和当地居民生活水平。”我们认为，该意见确定的原则没有体现精神损害赔偿的适用特性，还应当进一步明确以下几个原则：
(一)抚慰为主，补偿为辅原则
精神损害很难像物质损害那样用数字来统计。法律上规定精神损害可以物质赔偿的目的在于这种方式有利于缓和、解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰作用，从而进一步保护受害人的精神权益。这就决定了精神损害赔偿并不是主要目的和唯一方式，只不过作为一种手段，通过在经济上对受害人的补偿达到抚慰受害人的目的。因此，在精神损害赔偿中，应坚持“抚慰为主，补偿为辅”的原则。
(二)适当限制原则
我国幅员广阔，各地经济发展水平相差甚大，在进行精神损害赔偿时，应充分考虑各地的经济发展情况，确定适当的赔偿数额；此外，精神损害的程度往往被主观地扩大，各人对精神损害的后果感受也不同，采取适当限制原则，能够防止赔偿数额的大起大落，不至于显失公平。
(三)自由裁量原则
由于精神损害所涉及的生理、心理及人格利益的损害并不像财产损害那样容易判断，精神损害与物质赔偿之间没有准确的内在比例关系，受害人的精神损失很难用金钱作出准确的赔偿，对于同一种精神损害，发生在不同的受害人身上，给当事人造成的精神痛苦会呈现出比较大的差异。因此，应当赋予司法官一定的自由裁量权。在具体案件中，由司法官依据法律原则、法律精神，根据一般的法律规定，并结合审判办案经验，决定是否予以精神损害赔偿并确定损害赔偿金的数额。 注52
(四)多元归责原则
归责是对法律责任归属的判断，国家赔偿意义上的归责原则是指以什么标准确定国家承担赔偿责任。它是国家赔偿制度的关键所在，采用哪种归责原则直接关系到赔偿范围、赔偿程序等问题。《国家赔偿法》取消了单一的违法归责原则，从而在实质上承认了国家赔偿归责原则的多元化，那么国家侵权精神损害赔偿的归责原则也应该是多元的。但新法没有具体说明采取哪些归责原则。修改前的《国家赔偿法》采取单一的违法归责原则在司法实践中暴露出诸多弊端：一方面，导致赔偿范围过窄。就立法本意来看，《国家赔偿法》规定的国家应承担的法律责任是相当广泛的，而违法归责原则起点是国家职权行为的可被司法审查性，除赔偿机关主动作出赔偿的情况以外，只有经过司法审查程序被确认为违法的行为，才有可能发生国家赔偿问题。事实上，国家职权行为违法形式是多样的，而被司法审查确认为违法的职权行为是有限的。另一方面，违法归责原则在现实中的可操作性差，因为国家机关及其工作人员的许多职权行为很难界定合法或非法，如公安机关在执行公务时误伤路人；再如根据《刑事诉讼法》第80条的规定，对有人指认犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人拒不讲明真实姓名、住址，或在其身边、住处发现犯罪证据时，侦查机关可对其先行拘留。拘留时侦查机关并不违法，但是如果最终证明没有犯罪事实的，就应当赔偿。因此，应当引入以过错归责原则为主，以结果归责原则和过错相抵归责原则为辅的原则体系。结合《国家赔偿法》关于国家赔偿原则的规定，借鉴《侵权责任法》类型化归责原则的立法经验，国家赔偿中精神损害赔偿责任的归责原则应为：第一，过错归责原则。主要适用于国家机关及其工作人员的职权行为、相关的事实行为和抽象行为。值得注意的是：该原则在司法实践中已经客观化。所谓客观化，即对国家机关及其工作人员注意义务的关注已转化为对其公务行为是否违反法律、法规、法律原则以及法律精神，违反了，则可以推定主观过错的存在。客观化的发展，实际上是针对国家机关行为的内部不公开、不透明状况而言的，有利于被侵害人依据可以看得见、摸得着的标准来判断是非和确定责任。第二，结果归责原则。主要适用于国家机关及其工作人员的合法行为和法院的判决行为。国家机关及其工作人员行为合法并不代表不会给公民的权益造成损失，也不等于受害人有义务自己负担这种损失。对于这种损失，受害人无过错或无法律依据应由他本人承担时，就应当归于国家责任。对法院错误判决实行结果归责，即只要经法院再审撤销原判，就引起司法赔偿责任。在刑事诉讼中，一旦法院通过审判监督程序撤销原判，宣告无罪，因执行原判侵害相关人的人身权及政治权利等就可以请求国家精神损害赔偿。在民事、行政诉讼中情况有所不同，很多情况下可以通过执行回转挽回损失，因此应当规定，通过执行回转无法挽回受害人损失的，国家承担相应的赔偿责任。 注53 第三，过错相抵原则。如果受害人对损害事实或损害后果的发生有过错，可以根据其过错程度减轻或者免除国家侵权的精神损害赔偿责任。
(五)国家赔偿原则
国家赔偿责任就是国家对侵权损害负有赔偿责任，该责任是一种公法责任 注54 ，即行为主体所实施的行为违反了公法规定而应当承担的责任。国家赔偿责任本质上是一种国家自己的责任，而不是国家机关工作人员的责任。正如有学者指出的，国家机关在履行职责的过程中，对公民造成损害的必须实施救济。但这种损害的造成不一定是责任问题，过多地追究工作人员责任，只能造成各机关相互推诿，形成一旦赔偿就证明自己有责任的想法，反而导致受害人难以获得赔偿。同时，国家赔偿不能等同于机关赔偿，国家赔偿涉及的是国家责任，机关只是代表国家承担责任。 注55
从严格的语义角度看，在精神损害的金钱救济方式上，使用“赔偿”一词不够准确。人们一般认为，“赔偿”通常是以等量的价值填补等量的损失，而只有财产损失才能进行精确的价值计算，精神损失是难以用精确的金钱额度进行计算的。但是考虑到各国法律对精神损害赔偿的规定，考虑到我国法律界对精神损害赔偿几近约定俗成的称呼，使用“赔偿”概念也是一个比较好的选择。当然，精神损害赔偿不同于财产损失的赔偿，其目的不是填补受害人的财产损失，而是补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵，同时在一定程度上对加害人予以惩戒。 注56
《国家赔偿法》第35条规定的精神损害抚慰金的支付，只适用于职权行为侵犯人身权、自由权，并且确给受害人带来了精神损害并造成严重后果的情形。对于此“严重后果”究竟是什么情形，法律没有明确作出规定。根据民法实践和域外精神损害赔偿理论与实践，所谓“造成严重后果”的精神损害应包括如下情形 注57 ：
1.受害人的名誉和隐私遭受严重侵害，且受害人因此而遭受生活、工作上的严重不便，以致在日常的生活、工作圈中无法自由、自然地生活下去，而通过消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式无法消除这些后果。最突出的就是隐私被职权行为所暴露，导致受害人名誉权被侵害的情形。
2.因职权行为导致公民身体残疾甚至死亡。残疾对人的精神无疑打击巨大，而死亡则给家属带来巨大的精神创伤。
3.公民因职权行为而长期丧失自由。长期遭受监禁、长期不能过正常人的生活而被迫在监视、训诫下过一种改造生活，必然会使受害人的精神产生一种监管体制化倾向，使其难以回归正常的社会生活。
4.受害人的家人因为职权行为而遭受巨大的精神打击而产生严重后果，比如佘祥林案中佘母因儿子遭受不白之冤而含恨早逝。
5.受害人因为侵权行为而出现精神上的疾病，其通常表现为受害人反常的精神状况，如失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝，严重的则会出现精神病学上的临床症状。
值得注意的是，2011年9月,广东省公、检、法三机关联合签发《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》以下简称《广东纪要》,作为广东省执行精神损害赔偿工作的指导。这是国家赔偿法修订后,全国第一个明确精神损害抚慰金适用情形及标准的地方细则。《广东纪要》对什么是“严重后果”进行了阐释。《广东纪要》规定,除死亡、重伤或者残疾、精神疾病或者严重精神障碍三种情况之外,“婚姻家庭关系破裂或者引致家庭成员严重伤害；因丧失人身自由而失去重要的(就业等)机会,以及对其生产经营造成严重影响或者重大亏损”均属“后果严重”。在《广东纪要》出台后支付的首例精神损害抚慰金案中,广州增城的刘女士因符合《广东纪要》规定的“婚姻家庭关系破裂”的情形,最终拿到3万元抚慰金。此外,《广东纪要》还规定,对于“精神损害后果特别严重的”三种情形,赔偿义务机关应当适当增加抚慰金的数额。这三种情形是:非正常死亡,而国家机关及其工作人员负有重大责任;因超期羁押造成重大人身损害;因刑讯等造成伤残或者精神失常。 注58
最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》“三、准确把握精神损害赔偿的前提条件和构成要件”要求：“人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，应当以公民的人身权益遭受侵犯为前提条件，并审查是否满足以下责任构成要件：行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有国家赔偿法第十七条规定的侵权行为；致人精神损害；侵权行为与精神损害事实及后果之间存在因果关系。”“四、依法认定‘致人精神损害’和‘造成严重后果’”要求：“人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，应当严格依法认定侵权行为是否‘致人精神损害’以及是否‘造成严重后果’。一般情形下，人民法院赔偿委员会应当综合考虑受害人人身自由、生命健康受到侵害的情况，精神受损情况，日常生活、工作学习、家庭关系、社会评价受到影响的情况，并考量社会伦理道德、日常生活经验等因素，依法认定侵权行为是否致人精神损害以及是否造成严重后果。受害人因侵权行为而死亡、残疾(含精神残疾)或者所受伤害经有合法资质的机构鉴定为重伤或者诊断、鉴定为严重精神障碍的，人民法院赔偿委员会应当认定侵权行为致人精神损害并且造成严重后果。”
一、依职权还是依申请
应当明确受害人诉请为主，国家主动赔偿为辅的原则。精神损害作为一种心理创痛,只有受害人最清楚受损害的程度,国家机关一般无法了解损害的存在或者损害的轻重，如果受害人不主动提出赔偿要求,那么这种缺乏诉请的精神赔偿,必将是无的放矢。但在特定的赔偿案件中,国家机关工作人员有义务适当提醒,帮助受害人确定赔偿请求。如果受害人因种种顾虑，没有提出赔偿请求，国家机关应当主动赔偿。因为国家赔偿制度既带有公法性质，又带有私法性质。当主体合法权益受到国家侵权行为侵害造成精神损害时，不能像一般损害赔偿那样，须由受害人提出才能予以赔偿。国家应保护主体一切合法权益不受非法侵犯，当因其侵权行为侵害主体合法权益造成精神损害时，国家应主动赔偿损害。 注59
二、程序设计的科学化
程序法是实体法之母。先贤荀子曾说过，“徒法不足以自行”，只有完善国家侵权精神损害赔偿制度中的国家赔偿的申请、违法确认、赔偿决定、赔偿费用的划拨、追偿以及国家赔偿判决、裁定或决定的执行等各个环节的规定，方能畅通国家赔偿渠道，让国家赔偿取得权真正实现。鉴于精神损害赔偿的特殊性，在程序设计时要注重增加诉讼、听证的环节和因素，充分保障受害人的诉权。值得一提的是最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》 注60 详细规定了适用质证程序审理国家赔偿案件的范围、方式、程序、举证责任承担等内容，一定程度上规范了法院审理程序，对其他赔偿义务机关正确处理国家赔偿案件(包括精神损害赔偿案件)具有指导意义。
三、精神损害赔偿请求权能否转移问题
由于精神损害赔偿请求权具有人身属性，在一般情况下，该请求权只能为受到损害的公民享有，故域外立法大多规定国家赔偿请求权不得让与。例如，我国台湾地区“国家赔偿法”规定：“前项请求权，不得让与或继承。但以金额赔偿之请求权已依契约承诺，或已起诉者，不在此限。”虽然上述权利是属于人身专有的、具有人格权性质的权利，但是若该请求权被确认之后受害人死亡的，应视为是受害人已得到了请求之金额后死亡，则其继承人可以继承该金额。这一规定值得我们借鉴。
四、严格执行追偿制度
不同于民事侵权，国家侵权的直接行为主体往往系国家机关工作人员，而承担责任的主体则是国家机关。因此，在国家侵权精神损害赔偿制度中，由于直接责任人的存在，当国家在承担相应的赔偿责任后，应当依法追究直接责任人及相关负责人的法律责任。只有这样，才能对国家机关工作人员的违法行为产生威慑与制约作用，进而有效防止国家机关工作人员的不法行为。
一、请求权主体的拓展
(一)明确法人有权提出精神损害赔偿
我国精神损害赔偿受偿主体范围基本上仅限于自然人。那么法人和其他组织是否可以成为受偿主体呢？持肯定观点的有三种学说：
1.法人有机体说
日本学者柯原峻一郎认为，法人虽然没有感觉，但是在精神损害赔偿请求的关系上，“将法人代表就其具有代表资格而感受到的痛苦作为法人的痛苦这一方法是可行的” 注61 。
2.法人成员痛苦说
我国学者关今华认为，法人也是由一个个自然人组成的联合组织，法人的利益跟每个自然人的利益息息相关。对法人的侵害，必然损害法人每个成员(上自法人代表，下至一般工作人员)的精神利益和其他合法权益。其精神损害不仅表现为法人“商誉”、“名誉”上的损失，还表现为组成法人的每一个成员身心感情上的伤害，如影响了他们的工作干劲和情绪等，进而由这些无形精神损失可能转化为物质损失，只不过受法人支配的行为能力是由法人的法定代表人及其工作人员实现的。 注62
3.法人实在说
日本有学者认为，即使是法人也存在主观上的名誉性，因此应该肯定法人具有非财产损害赔偿请求权。我国台湾地区学者曾隆兴也主张，非财产损害当包括被害人之信用等无形损害，对这种损害，法人可以请求赔偿。法人的人格权利损害是一种非财产损害。法人的一般人格权是法人作为民事主体所享有的人格不受侵犯的权利，是以与法人财产利益相对应的法人人格利益为基础的权利。一方面，法人人格权是法人取得财产权的前提条件。如名称权可以转让给他人取得一定财产；再如经营秘密权、信用权是作为法人存在和发展的前提，同时又直接影响或决定着法人财产权的享有和行使。另一方面，侵害法人人格权往往直接或间接地带来法人的财产损失，如损害法人的名誉权，可能影响法人与他人从事正常的商事交往，进而造成法人财产的减损。在精神损害赔偿这个问题上，虽然法人没有生命，自然没有生理与心理上的痛苦，但是法人也会基于某些原因而遭受精神利益丧失或减损。所谓精神利益丧失或减损，是指自然人或法人维护其人格利益与身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益或身份利益受到损害。这种损害，首先，不以民事主体是否具有生物形态而有所不同，自然人或法人均可遭受这种损害；其次，由于自然人与法人享有的人身权种类不同，损害的范围也不同，如自然人享有人身自由权、肖像权、配偶权、亲权、亲属权等，法人并不享有，因而法人不可能遭受这些人格利益和身份利益的损害。反之，法人享有的某些权利，如名称权等，自然人也不能享有，因而自然人也不可能遭受这些人格利益和身份利益的损害。总之，否认法人有精神损害，就等于否认法人的人格。我们认为，依据“有权利必有救济”的法治原则，我们应当将精神损害赔偿的范围从“限定主义”过渡到“非限定主义”，将法人和其他组织也纳入精神损害赔偿的受偿主体范围。第一，从平衡法人责任的角度看，不能因为法人抵御风险的能力强于自然人，就降低对其正当权利的保护。法人面临越来越多的来自其他法人及自然人侵权行为的挑战，是否赋予法人精神损害请求权成为保障法人健康发展的前提之一。第二，从现实来看，当前我国尚处于市场经济的发育阶段，市场环境没有净化,竞争却日趋激烈。各种市场主体相互竞争时，有的就采取不正当的手段争夺客户，由此导致侵害法人人格权而提起的诉讼逐年增多。这些侵权行为，轻者导致法人名誉受损，重者迫使法人停产倒闭。以金钱赔偿精神损害非但不会减损人格价值和产生其他负面作用，反而可以提高对精神利益的保护力度。第三，将法人和其他组织也纳入精神损害赔偿的受偿主体范围是国际趋势所在。匈牙利1978年修改后的《民法典》明确规定，法人人格权同自然人一样要切实受到保护，法人有权获得精神损害赔偿。这些立法对我国今后明确规定法人精神损害赔偿制度具有启示意义。 注63
我国《民法通则》第120条规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，可以要求赔偿损失。既然在民事法律上法人能够提起精神损害赔偿的诉讼请求，那么在刑事法律方面，对侵犯法人人格权的一些犯罪行为，法人也应该有权提起精神损害赔偿的诉讼请求。具体来说，有以下两类行为：
1.侵害法人商业信誉、商品声誉的犯罪行为
商业信誉、商品声誉是一个企业生存的基础，包含巨大的经济利益，一旦遭到侵害可能会给法人带来不可估量的损失。因此，我国《刑法》第221条规定：捏造并散布虚伪事实、损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。这一规定给法人或其他权利主体在商业信誉、商品声誉遭受犯罪行为侵害时提起精神损害赔偿的诉讼请求提供了法律依据。
2.侵犯商业秘密的犯罪行为
商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密的犯罪行为，也会给权利人带来损失，这种损失在某种意义上应视为精神损害，对其赔偿也应视为精神损害赔偿。 注64
总之，请求精神损害赔偿的权利主体应既包括自然人，亦包括法人。权利主体的精神利益在法律上表现为权利主体的姓名、肖像、名誉、荣誉以及贞操、婚姻家庭关系等方面的利益，这种利益与权利主体生物形态的利益如自身利益和财产方面的利益不同。对这种利益的侵害不以权利主体是否具有生物学上的人身(生理和心理)为要件，也不以权利主体是否具有财产为要件。因此，在受害人为不具有生物学意义上人身的权利主体时，其也可以成为精神损害的受害者。如果认定法人不存在精神损害，进而否认法人的精神损害赔偿，则将使法人的非财产权益无法得到保护，这显然不符合立法精神。 注65 对法人实行精神损害赔偿，有利于全面保护法人的合法权益和制裁不法侵害行为，维持社会秩序的稳定，保证法人从事正常的社会活动和商品经济活动。
(二)明确受害人近亲属的求偿权
国家赔偿法只规定了受害人的求偿权，而未涉及受害人近亲属的求偿权。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。法国最高行政法院在1961年11月24日对勒迪斯昂案件的判决中指出：“儿子的死亡，即使不去证明已给他的父亲造成了物质上的损害，或已经导致父亲的生存条件受到了破坏，或者父亲根本就没有提出此种权利上的主张，儿子的死亡会导致父亲精神上的痛苦这一事实本身，就足以构成了应该予以赔偿的理由” 注66 。韩国《国家赔偿法》第3条第5款规定：“对于生命或身体之被害人之直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，以及因身体等受到伤害的其他被害者，应在总统令所定之标准内参照被害者之社会地位、过失程度、生计状况及其损害赔偿额等赔偿精神损害金。”因此，我们应当借鉴国外的先进立法例，规定国家赔偿案件中造成受害人死亡的，应赋予其近亲属精神损害赔偿请求权。
二、赔偿范围的扩大
关于国家侵权精神损害赔偿的适用范围，各国立法上主要有三种模式：一是概括主义，二是列举主义，三是折中主义，概括主义过于原则、抽象，给法官过大的自由裁量权；列举主义又限制了保护范围，使得一些新的权益遭受侵害后不能获得救济。折中主义较为灵活。国家侵权精神损害赔偿适用范围的确定既关系到国家财政负担、诉讼资源负担的问题。对此也关系到受害人哪些权利遭受国家侵权后可以适用精神赔偿的问题。对此可以借鉴民事侵权领域精神损害赔偿范围，再根据国家赔偿自身特点加以考量。 注67
《国家赔偿法》第35条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”《国家赔偿法》第3条和第17条对适用这两种赔偿方式的情形进行了限制：(1)行政机关及其工作人员违法拘禁或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施；(2)行政机关及其工作人员非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由；(3)行政机关及其工作人员以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡；(4)行政机关及其工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡；(5)司法机关及其工作人员违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任；(6)司法机关及其工作人员对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任；(7)依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行；(8)司法机关及其工作人员刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡；(9)司法机关及其工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡。这9种情形均系国家机关工作人员违法行使职权限制或者剥夺公民的人身自由，侵犯公民的人身权利并造成了精神损害的情形。这说明国家侵权精神损害赔偿的保护范围仅限于人身自由权和生命健康权，实质上是一种“附条件的精神损害赔偿”。
我国民事法学通说认为，精神损害赔偿范围有两个方面：一是从侵权行为所侵害的权利角度来看，精神损害赔偿适用于一切对人格权的侵害；二是从侵害行为所致的损害性质来看，精神损害赔偿应适用于弥补精神痛苦，也就是说，不管何种侵害，只要造成受害人精神痛苦的，就应赔偿。确定国家侵权精神损害赔偿的适用范围应兼顾这两方面，并主张较宽的适用范围。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(三)人格尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。”这一规定对国家侵权精神损害赔偿适用范围的确定具有一定的参考价值。 注68
国家侵权精神损害赔偿适用范围原则上应当包括四大方面：第一，物质性人格权：生命权、健康权、身体权；第二，精神性人格权：姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人身自由权、人格尊严权、隐私权；第三，身份权：亲权、亲属权、抚养权、婚姻自主权等；第四，政治权利：选举权和被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利等。 注69 前三个方面是公民的人身权利，第四个方面是公民的政治权利，具体如下：
(一)姓名权、名誉权、隐私等其他人格权或人格利益的保护问题
笔者认为，在《国家赔偿法》第3条、第17条规定的9类侵权行为中，违法拘留、非法拘禁、刑讯逼供等行为不仅侵犯了相对人的人身自由权和生命健康权，而且会侵犯到相对人的名誉权、隐私等。基于精神损害可能来自侵犯权利人的姓名权、名誉权、隐私等，出于保护权利人精神权益的目的，《国家赔偿法》在规定保护人身自由权、生命健康权的同时，可以在相应的司法解释中加入姓名权、名誉权、荣誉权、隐私等其他人格权和人格利益。这样既可以充分保护权利人的合法精神权益，又能够进一步完善国家侵权精神损害赔偿制度。
(二)特定身份权的保护问题
在民事侵权精神损害赔偿中，侵犯监护权引发监护人严重精神损害的，属于精神损害的赔偿范围。那么，国家侵权精神损害赔偿领域是否应对其予以保护呢？我们认为，从完整保护权利人权益出发，有必要将《国家赔偿法》的精神损害赔偿范围扩大至特定身份权的范畴。这是因为非法限制公民人身自由等违法行为，导致被监护人脱离监护而监护人遭受严重精神损害时，监护人即有权起诉要求精神损害赔偿。
(三)与精神利益有关的特定财产权的保护问题
《国家赔偿法》第4条、第18条规定受害人的财产权遭受国家机关及其工作人员非法侵害时，有权主张财产损害赔偿。那么，受害人具有精神利益的财产遭受侵害时，能否主张精神损害赔偿呢？我们认为，与民事侵权精神损害赔偿一样，国家侵权行为侵犯相对人具有人格意义的特殊财产时，相对人不仅有权主张财产损害赔偿，也应当有权主张精神损害赔偿，对有充分证据证实的，人民法院应当予以支持。
虽然早期绝大多数国家的侵权行为立法中，精神损害赔偿并不适用于对财产权损害的救济。但随着社会的发展，开始有国家有条件地将精神损害赔偿适用于侵害财产权的领域。比如，日本《民法》第710条就规定财产权受到损害的时候，可以请求精神损害赔偿。 注70 我国民事侵权精神损害赔偿也有条件地适用于对财产权的损害。 注71 “在某些侵害财产权的场合适用精神损害赔偿制度，其实是因为这些财产中凝聚着人格利益。” 注72 国家权力也会对包含人格利益的财产权造成损害。我们认为，在国家赔偿法中一概否定侵害财产权造成的精神损害，是对客观情况的漠视，对侵害凝聚人格利益的财产权引起的精神损害的肯定应成为国家赔偿法不断完善的一个内容。
实践中，确有因财产损害导致精神痛苦的事例存在。如一单身老人省吃俭用，积攒几万元钱以备养老，却因轻信他人被骗，致老人精神上受到很大刺激。如此侵犯财产权之情形，导致受害人产生较大的精神痛苦，允许受害人提起精神损害赔偿当属合理之举。《奥地利民法典》第1331条规定，由于犯罪、过失或故意行为而引起的财产损害的过错行为人必须对因特别钟爱物受损致受害人感情痛苦进行损害赔偿。 注73 我国的精神损害赔偿立法应借鉴这一立法例。
(四)死者近亲属精神利益的保护问题
我们认为，在特殊情形下，国家机关及其工作人员的侵权行为可能导致死者人格的贬损或丑化，由此使死者近亲属遭受精神痛苦的，该死者近亲属亦应有权主张精神损害赔偿。例如，刑讯逼供行为导致受害人死亡，在受害人死亡后，侦查机关有非法利用遗体等行为的，死亡受害人的近亲属应当有权主张精神损害赔偿。 注74
(五)受害人的政治权利、宪法权利保护问题
公民的政治权利在国家侵权时尤其容易受到侵害，除此之外，诸如受教育权等宪法赋予公民的基本权利也会受到侵害。例如：某高中毕业生在暑假期间因涉嫌抢劫被公安机关拘留，后经查明该生没有犯罪，在被拘留期间，该生被某高校录取，但因被拘留不能到学校报到，学校在了解到情况后撤销了录取通知书。在这起案件中，该生受到的精神损害主要是由其受教育权受到侵害引起的。按照现行法律，该生对于因丧失升学机会而造成的精神损害得不到任何形式的赔偿，这无疑是极不公平的。改变这种状况的有效途径就是将国家对受教育权的侵害纳入国家赔偿中精神损害赔偿的范围。 注75
总的来看，确定精神损害赔偿的适用范围，应当分两步走：
一是将精神损害从其他相关损害中剥离出来，使精神损害单纯化：(1)在侵害名誉权等人格权的案件中，虽不必然产生附带的财产损失，但是有相当一部分案件附带有受害人的财产损失，如受害人调查取证的费用、聘请律师的费用、参加诉讼的费用、接受心理咨询和医疗的费用等，这些都不属于精神损害而属于财产损失。(2)致受害人死亡，将导致死者近亲属的精神损害，但是诉诸死亡赔偿制度较之于对死者近亲属的精神损害赔偿更为公正。所以，在一般情况下，致人死亡的赔偿不归入精神损害赔偿，只是在目前死亡赔偿制度尚未普遍建立起来的情况下，用精神损害赔偿的民事责任方式对死者的近亲属予以救济。(3)对于伤害致使受害人残疾，部分或全部丧失劳动能力的予以赔偿，主要不是因为受害人精神受到损害，而是因为其谋生(挣钱)的能力丧失或者降低。就其本质而言，这种赔偿属于物质性的。因此，应当将残疾赔偿从精神损害赔偿中剥离出去。
二是确定精神损害赔偿的具体适用范围时，要具体问题具体分析。比如：死亡赔偿虽然不属于精神损害赔偿，但是如果加害人采用极其残酷的方式致人死亡，死者在受害时经受极大痛苦，或者该死亡事实给死者近亲属带来超常痛苦的，死者近亲属在死亡赔偿之外可以请求精神损害赔偿。伤害虽然未造成残疾，但受害人在受害时经受极大精神痛苦或肉体疼痛，或者受害后精神状况受到损害的，可以请求精神损害赔偿。受伤害者为未成年人，其所受身体伤害给其父母造成严重精神损害的，该父母得请求精神损害赔偿。 注76
《国家赔偿法》第19条规定了国家不承担赔偿责任的事由，但严格地说这不属于损害赔偿的适用范围问题，而是归责问题。显然，国家侵权精神损害赔偿也有豁免事由，包括：第一，国家侵权精神损害赔偿不适用于违约行为。根据民法理论，对于违约损害依法只能赔偿财产损失，而不包括非财产损失。国家违约行为主要发生在国家与相对人之间签订行政合同的领域，因国家违约给受害人造成精神损害的，国家不承担单独的精神损害赔偿责任，理由是：在违约责任中，对精神损害提供救济违反合同法的可预见规则，违约方在订立合同时很难知道在违约发生后非违约方会产生精神上的痛苦、不安等精神损害，也不会知道有多大的精神损害，毕竟精神损害因人而异；另外，在违约中实行精神损害赔偿，将会使签约当事人在签约时承担极大的风险，且会增加交易成本，从而不利于鼓励交易。第二，国家精神损害赔偿不适用于对财产权的侵害。对财产权的损害一般只适用财产损害赔偿，这是因为在相对人的财产权受到侵害时，其受损的主要是财产权，精神损害并不占据主要地位，而且也不是所有的相对人在财产权受到损害时都会遭受精神损害；另外，对于因财产权受到损害时所造成的精神损害，可以在给予相对人物质损害赔偿的同时给予赔偿，而无必要单独请求精神损害赔偿，这也是提高效率、减少讼累的需要。因此，在一般情况下，对财产权的侵害不适用精神损害赔偿。 注77
从《国家赔偿法》第35条可以看出，以侵权所造成的后果是否严重为标准，精神损害抚慰的方式分为两种：“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”以及“支付相应的精神损害抚慰金”。“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”是精神损害抚慰方式之一。而给付抚慰金方式的适用有先决条件的要求。2012年修订后的《国家赔偿法》规定，“造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”，也就是说，并不是一有精神损害，国家就要支付抚慰金；只有在达到“严重后果”的程度时，才能适用精神损害抚慰金。这一点与民事侵权精神损害赔偿的规定相似。 注78 因此，对“严重后果”的认定就成为能否得到精神损害抚慰金的关键。对是否要达到“严重后果”才能进行精神损害赔偿，世界各国的做法并不一致。“在将精神损害赔偿作为独立诉因的国家，大多主张对精神损害无论大小或者严重程度，均可进行赔偿，即使是象征性赔偿少数金钱(如一便士至十几便士)，也视为合法。” 注79 但是，在英美法系国家中，亦有观点主张对严重精神损害方可赔偿，而非对所有精神损害不分轻重都予以赔偿。 注80 其实，这两种做法各有利弊。前一做法对精神损害的抚慰会更加到位，但可能会增加社会讼争；后一做法减少了社会讼争，但却存在如何对“严重后果”进行认定的困境。
对“严重后果”如何进行认定，最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》 “四、依法认定‘致人精神损害’和‘造成严重后果’”虽然规定：“一般情形下，人民法院赔偿委员会应当综合考虑受害人人身自由、生命健康受到侵害的情况，精神受损情况，日常生活、工作学习、家庭关系、社会评价受到影响的情况，并考量社会伦理道德、日常生活经验等因素，依法认定侵权行为是否致人精神损害以及是否造成严重后果。受害人因侵权行为而死亡、残疾(含精神残疾)或者所受伤害经有合法资质的机构鉴定为重伤或者诊断、鉴定为严重精神障碍的，人民法院赔偿委员会应当认定侵权行为致人精神损害并且造成严重后果”，但仍不够具体。我国民事侵权精神损害赔偿对“严重后果”的认定有一些阐释可供借鉴。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的起草人对此问题的说明是：“其指导思想在于，精神损害赔偿只是当事人承担民事责任的一种方式，而责任承担方式与责任的大小存在一定的均衡性。金钱赔偿属于较严重的责任承担方式，只有造成较为严重的损害后果，主张金钱赔偿才属损害与责任相当。这符合公平正义的司法理念，有利于防止滥诉，减少诉讼成本。对于何种情形属于未造成严重后果，何种情形才构成严重后果，属于具体个案中的事实判断，应由合议庭或者审理案件的法官结合案件具体情节认定。”由此看来，什么是“严重后果”，是要在个案中进行认定的。对于如何在个案中认定，美国法院在一个判例中是这样阐释的：“如果一个神志正常、身体健康的人不能妥善对付案件中的情况所带来的压力，就可以认为存在严重的精神损害。” 注81 可见，“严重后果”需要在个案中判断，并且多数情况下要依赖于认定人员的自由心证，是存在很大主观因素的东西。 注82
鉴于国家侵权行为与民事侵权行为不同，有必要在充分借鉴民事判断因素的基础上，确立国家侵权精神损害赔偿的考虑因素。首先，由于国家侵权行为适用无过错归责原则，因而在考量判断标准时，侵权人的过错程度不再作为考量因素之一；其次，国家侵权行为是国家机关的职权行为，不具有营利的性质，因此，侵权人的获利情况也不宜作为判断的因素之一；最后，关于侵权人承担责任的经济能力问题，由于国家侵权行为的损害程度远比民事侵权严重，国家的经济实力也远比民事侵权主体强大，因而在国家侵权行为导致的精神损害赔偿问题中，经济能力问题不应作为考虑赔偿数额的必要因素之一。另外，关于赔偿金的给付，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，精神损害抚慰金原则上应当一次性给付，当赔偿义务人的给付能力有限，法院在要求提供相应的担保之后，得为分期给付。但国家侵权不同于民事侵权，应严格适用一次性给付原则，并明确规定给付时限。这是因为国家机关的经济承受能力远强于一般民事侵权主体，且其为抽象的机关，如果对其不严格规定给付的方式和时限，可能由于工作人员的疏忽而导致难以充分、及时地保障相对人本已受到伤害的精神权益。 注83
我国有学者提出：“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确度与法官的自由裁量权成反比” 注84 。要真正实现司法执法公正，规范自由裁量权，有必要明确国家赔偿案件中精神损害抚慰金的支付标准。
一、国家标准——司法解释中应明确定量因素
由于精神损害无法直接用金钱加以衡量，各国在具体计算精神损害赔偿数额时所使用的方法也不尽相同，而且许多国家并不是使用单一的方法来确定赔偿数额，通常是根据受损人人格利益的不同，采用不同方法确定赔偿数额。归纳起来，主要有以下几种方法：
(一)酌定赔偿法
即法律没有对精神损害规定统一的赔偿标准，主要是由法官根据案情自由裁量。如日本《国家赔偿法》(1947年公布)第4条第4款规定，对于被害人之直系尊亲属、直系卑亲属及配偶，斟酌被害人之社会地位或过失程度及遗属赔偿额等，确定应赔偿的抚慰金。这种方法最大的缺点是往往导致类似案情的精神损害赔偿数额相差悬殊。
(二)分类计算赔偿法
即将损害按项目进行分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，最后将各项数字相加，得出赔偿总额。英国、法国等国家采用此法。 注85 这种方法对精神损害程度进行分级，确定不同的标准，充分考虑到了精神损害中的个体差异问题，比较科学，值得借鉴。
(三)最高限额法
即法律仅规定精神损害赔偿的最高限额，由法官根据案件情况运用自由裁量权在最高限额之内确定赔偿数额。如根据《埃塞俄比亚民法典》第三章第2116条的规定，精神损害赔偿数额不能超过1 000埃塞俄比亚元；1986年美国佛罗里达州立法机关通过一项法律将痛苦的赔偿金额上限规定为45万美元。这种方法在限定最高赔偿数额的同时赋予法官自由裁量权，可以在一定程度上防止法官滥用权力；但由于最高赔偿额被法律设置为“定额”，无法随着社会经济发展水平的提高而调整，其无法避免法律的稳定性与现实的变化性之间的矛盾。我们认为，如果要设定最高赔偿额，应当设置成动态定额，使其与当前的经济发展水平相匹配。
(四)可估算损失比例法
美国侵权法对于人身伤害的赔偿包括医疗费、收入损失和精神损失。精神损害赔偿数额的确定没有固定的标准和方法，实践中精神损害赔偿金的数额一般是受害人可估算损失(如医疗费加上收入)的3至5倍。 注86 又如《秘鲁民法典》第3条规定，法官只能在受害人所必须花费的医疗费数额的半数和2倍之间来估算受害人的抚慰金。 注87 我们认为，就我国的实际情况而言，将医疗费支出或收入损失数额作为评定抚慰金数额的参数是不科学的，但可以将它们作为评判受害人遭受精神损害严重程度的一个衡量标准。
最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》“七、综合酌定‘精神损害抚慰金’的具体数额”规定：“人民法院赔偿委员会适用精神损害赔偿条款，决定采用‘支付相应的精神损害抚慰金’方式的，应当综合考虑以下因素确定精神损害抚慰金的具体数额：精神损害事实和严重后果的具体情况；侵权机关及其工作人员的违法、过错程度；侵权的手段、方式等具体情节；罪名、刑罚的轻重；纠错的环节及过程；赔偿请求人住所地或者经常居住地平均生活水平；赔偿义务机关所在地平均生活水平；其他应当考虑的因素。人民法院赔偿委员会确定精神损害抚慰金的具体数额，还应当注意体现法律规定的‘抚慰’性质，原则上不超过依照国家赔偿法第三十三条、第三十四条所确定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五，最低不少于一千元。受害人对精神损害事实和严重后果的产生或者扩大有过错的，可以根据其过错程度减少或者不予支付精神损害抚慰金。”此规定说明我国对精神损害赔偿采取最高和最低限额法。虽然最高人民法院的司法解释给出了相对确定的计算标准，但是其合理依据是什么不得而知。该规定显然难以应对日益复杂的个案情况，不能有效满足人们日益高涨的精神层面需求。
我国有学者认为，对国家侵权精神损害赔偿在确定赔偿的数额标准时，应当把握以下几个尺度：第一，要考虑对受害人是否起到抚慰的作用；第二，要考虑能否对社会有一般的警示作用；第三，要考虑对加害机关及其工作人员能否起到惩戒作用。如果这三个因素都考虑到了，那么就是一个非常好的、合理的赔偿数额。 注88
受域外立法经验的启发，并借鉴我国民事赔偿中精神损害赔偿的立法成果，我们认为我国国家侵权精神损害抚慰金数额量化体系应该是：根据国家侵权行为侵犯客体的不同将其分成三类，即侵犯公民除人身自由权和生命权之外的其他人格权的行为、侵犯公民人身自由权的行为以及侵犯公民生命权的行为，并为各类侵权行为对公民造成的精神损害确定不同的抚慰金量化标准。具体如下：
1.对侵犯公民除人身自由权和生命权之外的其他人格权的，采用分层次赔偿方式
国家行为侵犯公民名誉权、荣誉权等精神性人格权及身体权、健康权(人身自由权、生命权除外)等物质性人格权，往往会给公民造成不同程度的精神利益损害。根据损害程度的不同可以将其分为三个层次，即轻微的精神损害、较为严重的精神损害及特别严重的精神损害。对于不同层次的损害，采用不同方法来确定精神损害抚慰金数额。
第一层次：对轻微的精神损害无须给付精神损害抚慰金。判断是否“轻微”的主要标准有：(1)国家机关及其工作人员职务行为在形式上、程序上没有违反法律法规的规定，只是行使职权的结果客观上给受害人造成伤害。(2)侵权行为仅仅造成受害人精神利益损害，未给受害人造成物质利益损失(主要考虑医疗费损失和收入损失)，或者给受害人造成的物质利益损失不大。“损失不大”的标准可以规定为：损失数额不超过该地区上年度职工月平均工资。(3)侵权行为持续的时间不长、影响不大。表现为：受害人遭受的精神痛苦是暂时的，而不是持续性、长久性的，可能随着侵权行为的停止而迅速消失，或者可能因侵权人事后的积极补救而消除、淡化。(4)侵权行为没有给受害人及其近亲属造成其他严重的利益损害。同时满足上述四个条件的，可以认定为“轻微”的精神损害。如果国家侵权行为仅给受害人造成轻微的精神损害，一般而言无须给付精神损害抚慰金，仅需在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
第二层次：对较为严重的精神损害采取标准工资酌定赔偿法。这种精神损害的程度介于“轻微”与“特别严重”之间，属于国家赔偿法规定的“应当支付相应精神损害抚慰金”的范畴。“较为严重”的精神损害可以通过以下几点进行判断：(1)国家机关及其工作人员行使职务行为在形式上、程序上违反法律法规的规定，或者职务行为虽然客观上不具有违法性，但行使职权的结果对受害人造成较为严重的损害。(2)受害人因精神利益受侵害导致物质利益损失的数额较大。一般而言，物质利益损失的总数额超过该地区上年度职工月平均工资水平的，可以认定为“数额较大”。(3)侵权行为持续时间较长、情节较为恶劣，给受害人或其近亲属造成其他精神利益损失。如家庭破裂、丧失工作、丧失政治前途等。(4)侵权机关态度恶劣，拒绝为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，给受害人造成二次伤害。只要符合上述四个判断标准之一，即可认定为“较为严重”的精神损害。可以将“较为严重”的精神损害抚慰金标准限制在“国家上年度职工月平均工资以上，年平均工资1/2以下”这个幅度内。幅度内的最低标准与国家应当支付精神损害抚慰金的起点参考标准相对应，将最高标准限定为“国家上年度职工年平均工资的1/2”可与“特别严重”的精神损害抚慰金最低级别赔偿标准相衔接。在这个幅度范围内，法官根据案件具体情节与上述四个判断标准的吻合度，酌情裁量，确定抚慰金数额。如果将“国家上年度职工年平均工资”称为“标准工资”，上述量化方法即可称为“标准工资酌定法”。“标准工资酌定法”的具体操作如下：区分“较为严重”的精神损害有四个判断标准，每个判断标准都占25%的份额，如果具体案情完全符合四个判断标准，就全额计赔；如果具体案情并不完全符合某个判断标准，该判断标准所占的25%份额应当酌情扣减。比如，侵权机关拒绝为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，那么受害人因此可以获得的精神损害抚慰金为：国家上年度职工年平均工资×25%；如果侵权机关采取一定的方式为受害人消除影响、恢复名誉，但拒绝赔礼道歉，那么受害人因此获得的精神损害抚慰金酌情扣减为：国家上年度职工年平均工资×10%。通过这样的方法最终计算所得的精神抚慰金数额不得低于国家上年度职工月平均工资。
第三层次：对特别严重的精神损害采取残疾赔偿金比例法。国家侵权行为凡是造成公民肢体残疾或致使公民产生精神障碍的，都推定为给公民造成特别严重的精神损害，都应当支付相应的精神损害抚慰金。精神障碍是大脑机能活动发生紊乱，导致认知、情感、行为和意志等精神活动不同程度障碍的总称。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667—2002)的规定，精神障碍与肢体残疾一样可以划分成10个等级，而且伤残等级越高，精神损害越严重。我们认为，可以运用残疾赔偿金比例法量化这类精神损害抚慰金数额。具体如下：首先，参照伤残评定的级别将精神损害划分为10个级别。即受害人按国家规定的伤残等级评定标准被评定为一级伤残的，认定其遭受的精神损害为一级精神损害，依此类推。其次，为精神损害抚慰金数额与相应残疾赔偿金数额建立一个比例关系。依照当前我国经济社会发展水平，这个比例确定在60%~70%之间比较合理。这样通过简单的公式计算出赔偿数额。即：精神损害抚慰金数额=残疾赔偿金×比例系数。对此需要说明以下几个问题：(1)《国家赔偿法》第34条第1款第2项规定：“……残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍……”按照该规定，我们无法计算残疾赔偿金的具体数额，因为该规定没有明确指出确定伤残等级的“国家规定”到底是何规定，也没有明确残疾赔偿金的计算方法。为此可以适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GB18667—2002)确定伤残等级；残疾赔偿金的计算参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第25条的规定，赔偿期限按20年计算，同时将伤残等级作为赔偿标准的系数，即一至十级对应的系数分别为100％至10％，具体计算方式如下：一级伤残的赔偿金为国家上年度职工年平均工资额乘以20年再乘以100％，二级伤残则乘以90％，依此类推，十级伤残乘以10％，这样伤残程度越严重，残疾赔偿金也越高。(2)将精神损害抚慰金数额确定为残疾赔偿金数额的60%~70%，主要是考虑《国家赔偿法》在一定程度上扩大了人身损害赔偿的范围，将护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用都纳入赔偿范围，并且还规定“造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费”。按照这些规定，受害人可以获得较全面的物质赔偿，这些物质赔偿可以在一定程度上减轻、缓解精神痛苦，因此精神损害抚慰金的数额应有所限制，不宜太高。通过上述方法进行测算的结果表明：国家侵权造成受害人残疾的，精神损害抚慰金数额最低为国家上年度职工年平均工资的1/2，最高为14倍。(3)之所以将比例关系确定为幅度数值(60%~70%)，而不是将其确定为一个固定的数值，主要是考虑到确定精神损害抚慰金应当留有斟酌余地。因为某一特定的损害行为发生在不同的个体身上，因受害人的职业、年龄、性别、社会地位等不同，造成的精神损害也不同。正如同样是断失一截手指，给普通人造成的精神损害与给一位钢琴家造成的精神痛苦是不同的；同样是丧失生育能力，给已生育过的受害人与未生育过的受害人造成的精神损害也是不同的。为了兼顾这些特殊损害的弥补和个别正义的实现，对确有斟酌必要的特殊情形留有10%幅度的自由裁量空间。
2.对侵犯公民生命权的采取死亡赔偿金比例法
人的生命是人的最高人格利益，具有至高无上的人格价值，是人的第一尊严。对受害人的近亲属而言，丧亲之痛一般是无须举证证明伤害情形或是明确表述精神痛苦即可推导出的。因此，国家侵权行为致人死亡，毋庸置疑应当支付相应的精神损害抚慰金。虽然丧亲之痛不能以金钱衡量，但抚慰精神痛苦的物质条件是可以用金钱衡量的，只要在精神损害抚慰金与死亡赔偿金之间确定一个合理的比例关系，就可以通过简单的公式计算出精神损害抚慰金数额，即死亡精神损害抚慰金=死亡赔偿金×相应比例。《国家赔偿法》第34条第1款第3项规定，国家侵犯公民生命健康权，“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍”。依照该规定，死亡赔偿金=国家上年度职工年平均工资×20－丧葬费。显然，我国在计算死亡赔偿金时采用的是20年固定期限，实行定型化赔偿，完全没有考虑受害人的年龄及生前的社会角色、能力、收入水平、健康状况、与近亲属的情感密切度等具体情况。这些因素无法在死亡赔偿金中体现，但可以也应当在死亡精神损害抚慰金中有所体现。因此，我们主张基于以下两个因素来确定死亡精神损害抚慰金与死亡赔偿金之间的比例关系：第一，死亡精神损害抚慰金一般应高于残疾精神损害抚慰金。由于死亡精神损害抚慰金与最高级别的残疾精神损害抚慰金的计算基础都是国家上年度职工年平均工资的20倍，因而我们将死亡精神损害抚慰金的最低额度确定为死亡赔偿金的70%。第二，考虑到个体的特殊情形(受害人的年龄及生前的社会角色、收入水平等)应留有一定幅度的自由裁量空间，同时兼顾当前社会经济发展水平及受害人近亲属可以获得的死亡赔偿金数额，将死亡精神损害抚慰金的最高额确定为死亡赔偿金的80%比较合适。按照这个幅度比例测算，受害人近亲属获得的死亡精神损害抚慰金为上年度职工年平均工资的14~16倍，再加上死亡赔偿金及丧葬费，总获赔数额为上年度职工年平均工资的34~36倍，这样计算比较合理。
3.对侵犯公民人身自由权的采取人身自由赔偿金倍数法
人身自由权作为公民的最基本权利，是公民享有其他一切权利的先决条件，丧失人身自由，其他自由也就无法实现。应当淡化被非法限制人身自由的公民就其因丧失人身自由遭受精神损害的举证责任，凡是国家行为非法剥夺公民人身自由的，无论时间长短，都应纳入《国家赔偿法》第35条规定的“应当支付相应精神损害抚慰金”的范围。司法机关应当综合考虑公民丧失人身自由期间的遭遇、侵权机关的过错、侵权的手段、侵权机关事后的弥补措施及认错态度等，在人身自由赔偿金1.5~2倍确定人身自由精神损害抚慰金数额。即丧失人身自由精神损害抚慰金=丧失自由天数×国家上年度职工日平均工资×(1.5~2倍)。之所以将倍数关系确定为1.5~2倍，主要基于以下三点考虑：(1)国家侵犯公民人身自由每日的赔偿金(误工损失)是按照国家上年度职工日平均工资计算的。这是一个不具有弹性的赔偿标准，无论个体在丧失人身自由期间遭遇有何不同，其物质赔偿金计算标准都是相同的。精神损害抚慰金应当弥补这种“固定标准”的不足，赋予法官适度自由裁量权以实现个案正义，因此，我们将比例确定为一个幅度，而不是一个固定的数值。(2)《国家赔偿法》修改前规定，国家侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。这个赔偿标准一直颇受争议，主要认为这样的赔偿标准无法弥补受害人遭受的各种损失，包括精神利益损失。学者和最高人民法院草拟的《国家赔偿法修改建议稿》中，对人身自由赔偿金的修改方案都是按照国家上年度职工日平均工资1~3倍计赔。这个赔偿标准将物质损失和精神利益损失一并计赔。我们认为，应当将物质损失(人身自由赔偿金)和精神利益损失(人身自由精神损害抚慰金)分别计赔，人身自由赔偿金标准按原规定执行；人身自由精神损害抚慰金标准限定为人身自由赔偿金赔偿额的1.5~2倍，这样公民因丧失人身自由每日可获得的赔偿总额为国家上年度职工日平均工资的2.5~5倍，这样的赔偿标准既与学者及最高人民法院设想的赔偿标准基本吻合，也更合理。 注89
从我国的现状看，对于国家精神损害赔偿终究要由法官自由裁量权确定，但因法官的素质及所处地区的经济发展状况不同，法官在行使自由裁量权时，确定的金额也会有所不同，甚至对同一或者相似的案件的赔偿金都会有巨大的差别。 注90 为防止精神损害赔偿金的大起大落，实现赔偿金的均衡，维护法律的公正，对于同一地区同一时期，案情相同或者相近似案件的精神损害赔偿金的计算标准应当予以规范化。对于国家侵权精神损害赔偿金的确定应分三个步骤：第一步，确定幅度，首先应以法律解释的形式确定一个幅度范围，然后由各地高院按当地的经济发展水平，在该幅度内再确定当地的标准。而且该标准要具有灵活性，能够适应各地区不断发展的经济形势。第二步，确定调节国家侵权精神损害赔偿金额的比例。第三步，将精神损害抚慰金和国家赔偿金的其他费用一并支付给受害人。 注91
具体而言，第一步，确定精神损害抚慰金的幅度范围。对此上文已阐明，不再赘述。第二步，确定调节国家精神损害赔偿金额的比例。根据国家机关及其工作人员侵权的违法程度在幅度范围内确定一个基准赔偿金额，然后根据违法事实外的情节确定调节比例，再确定基准金额，最后综合全案确定应赔偿的金额。下面就常见的调节情节的适用进行探讨。(1)以受害人精神损害的程度和后果为依据，这是确定精神损害赔偿金的重要依据。 注92 其一，对于造成永久性损伤或者伤害的部位特殊(如生育功能、严重毁容等)、伤害程度较高的，给受害人造成的精神损害较严重，对此可以增加基准金额的20%~30%；其二，对于伤害比较轻微，只是临时性的损伤，不会留下后遗症的，给受害人造成的精神损害相对较小，可在基准金额上减少10%~20%；其三，对于住院及后续治疗时间越长，给受害人造成的精神伤害就越严重的，对其可以增加基准金额的20%。(2)以受害人的年龄、性别、家庭因素、社会知名度等情节为依据。其一，受害人年龄越小，承受痛苦的时间就越长，给其本人或者亲属造成的精神损害就越严重，对其可以增加基准金额的10%~20%；其二，女性所受的伤害比男性所受的大，比如贞操权受侵害的，可以增加基准金额的10%~20%；其三，受害人在家庭中处于支柱地位的，给其本人或者亲属造成的精神损害相对更为严重，对其可以增加基准金额的10%~20%；其四，受害人社会知名度较高的，给其造成的社会负面影响的幅度比一般人要大，给其本人或者家属造成的精神损害也更严重，对其可以增加基准金额的10%~20%。(3)以侵权机关及其工作人员的过错程度及侵害的情节，如实施侵害的手段、场合、行为方式等为依据。其一，侵权机关及其工作人员的过错程度较大，可在基准金额上增加10%~20%，其比例随过错程度递增；其二，侵权机关及其工作人员侵权情节严重的，可在基准金额上增加10%~20%，其比例随侵权情节严重程度递增；其三，侵权机关及其工作人员系因过失且情节较轻的，可在基准金额上减少10%~20%；其四，受害人有过错的，可在基准金额上减少10%~20%。(4)以侵权机关及其工作人员的认错态度与受害人及其家属的谅解程度为依据。 注93 其一，侵权机关及其国家工作人员，如果在侵权行为发生后，态度恶劣，甚至对受害人继续实施侵害，会加重受害人的精神痛苦，往往难以得到受害人的宽恕和谅解，对其可在基准金额上增加10%~20%，并随严重程度而递增；其二，侵权机关及其国家工作人员，如果在侵权行为发生后，能够深刻反省，诚恳地向受害人表示歉意并在一定程度上得到受害人及其家属谅解，无疑是对受害人的抚慰，从而可减轻其精神痛苦，可在基准金额上减少10%~20%。(5)以侵权机关事后采取弥补措施的有效程度为依据。 注94 其一，侵权机关及侵权的国家工作人员，如果在事后采取了有效的措施，弥补了一定的过错，为受害人挽回了一定损失或者消除了一定影响的，可在基准金额上减少10%~20%；其二，侵权机关及其国家工作人员，如果在事后采取了有效的措施，弥补了过错，有效程度较大的，如为受害人挽回了损失或者消除了影响等，可在基准金额上减少20%~30%。第三步，综合考量个案具体情况将精神损害抚慰金和国家赔偿的其他费用一并支付给受害人及其家属。如果精神损害赔偿客体发生竞合的，那么应当依据就高不就低的原则进行计算。 注95
关于精神损害赔偿数额计算标准的制定主体问题。为了统一法律适用，避免攀比之风，平衡赔偿请求人和全体纳税人的利益，由最高人民法院制定一个标准非常必要。但在目前缺乏实践经验，各地经济发展水平差异较大的情况下，不宜搞“一刀切”。在标准出台之前，最高人民法院可以通过定期发布指导性案例的方式加以规范指导。各高级人民法院也应当充分发挥职能作用，尽快根据地区经济发展水平确定本地区的赔偿标准，并尽快建立一个工作协调机制，对于精神损害赔偿达到一定金额的案件，在作出赔偿决定前，地区法院和赔偿委员会应当向高级法院赔偿委员会汇报，由其负责做好平衡；金额特别巨大的，应作为典型案件通过工作协调机制上报最高人民法院。 注96
值得注意的是，2011年9月,广东省公、检、法三机关联合签发的《关于在国家赔偿工作中适用精神损害抚慰金若干问题的座谈会纪要》(以下简称《广东纪要》)参照民事精神损害赔偿标准，规定了一个精神损害抚慰金指导区间:被剥夺人身自由20日以下的，抚慰金为1 000元以下(精神损害后果特别严重的，2 000元以下)；20日以上2个月以下的，抚慰金为3 000元以下(精神损害后果特别严重的，5 000元以下)；其后，抚慰金数额以2个月以上3个月以下、3个月以上1年以下、1年、3年、5年的梯度递增。10年以上的，可获抚慰金20万元以下；精神损害后果特别严重的，抚慰金为30万元以下。致受损害人重伤、残疾或者死亡的，可不受损害人丧失人身自由时间长短限制，在30万元以下确定。《广东纪要》还规定，原则上，精神损害抚慰金为人身自由赔偿金的一半。在实际操作中，广东省检察机关执行的数额一般不低于1 000元。《广东纪要》还留下了“冲破上限”的空间，即当符合上文所提“精神损害后果特别严重”的情形之一，在限额之内赔偿仍不足以抚慰受损害人精神损害的，呈报省级主管部门批准后，可在限额以上确定抚慰金。《广东纪要》实施后取得了良好效果。2011年全年，该省检察机关对9件符合条件的精神损害赔偿案予以支付，共支付金额15.1万元，最大限度地避免了因不同办案机关理解差异及地区经济发展差距造成的“同案不同赔”现象。《广东纪要》还让公检法机关与请求人协商时有了统一参照，能有效引导请求人的心理预期。《广东纪要》虽然不能让请求人预期金额和赔偿义务机关认定的金额绝对一致，但至少会拉近两者距离，有助于化解矛盾。遗憾的是，《广东纪要》只是一份工作指导文件，与法律条文或司法解释相比，层级较低，不具有强制力，作为法律文书的“赔偿决定书”并不能引用《广东纪要》作为依据。 注97 尽管如此，广东的这一做法仍值得借鉴。
二、个案标准
“精神损害系受害人痛苦之感受,然而受害人痛苦之有无、大小、长短,因人而异。” 注98 由于精神痛苦本身的无形性和精神损害后果的主观感受性，精神损害赔偿额度难以精确计算，所以精神损害赔偿中的“赔偿”并非单纯的财产补偿，不是简单地以等量价值填补等量损失，而是对受害人所遭受精神痛苦给予物质抚慰并对其精神利益减损进行的弥补。 注99 这就为法官自由裁量提供了依据，后者也是在审判实践中一直适用的原则。无论是民事侵权领域还是国家侵权领域，精神损害赔偿一般都是在法官的自由裁量下运行的，而法官对精神损害赔偿的裁量必须以精神损害客观存在为前提。由于精神损害的主观性强、随意性大，精神损害与物质赔偿的内在比例关系不好界定，受害人的精神损失难以用金钱作为准确的权衡。因此，只能在个案中具体考察受害人的精神损害程度，从受害人的现实感受出发，由法官根据实践经验，结合当地一般性要求，具体确定一个赔偿数额，使个案对当事人本身达到公正、公平，使其精神损害得以平复，精神利益的损失通过赔偿得到弥补。 注100
如上文所述，赔偿标准的确定是一个多种因素综合作用的结果，我国精神损害赔偿的目的是补偿与惩罚，那么赔偿的数额与标准就应该与此相适应。在确定标准时，法官应充分考虑案件中加害人过错程度的轻重、受害人被侵害的精神利益损害后果及所受精神痛苦程度、受害人的经济状况等因素，然后比照法律规定的标准确定数额。(1)致害人认定标准。即从侵权机关及其工作人员的角度来确定精神损害赔偿额。所要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度，侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间致害人的认识态度以及对恢复受害人权益的态度等各种因素。(2)受害人认定标准。即从受害人的角度来确定精神损害赔偿数额。所要考虑的是受害人的身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业情况、家庭状况、经济能力等各种因素。(3)客观认定标准。即从社会的角度来确定精神损害赔偿的数额。所要考虑的是侵权行为所造成的后果和当地的实际生活水平等因素。
刑事赔偿中精神损害抚慰金的确定，在参考上述抚慰金数额标准的考虑因素的同时，还应当从以下几个方面进行考虑：如受害人涉嫌的罪名(重罪、轻罪，不同性质的罪名对受害人精神层面的损害大不相同，如涉嫌强奸罪与涉嫌故意毁坏财物罪，对受害人精神损害的程度大不相同)；经历的诉讼程序复杂程度(如两受害人被羁押的期限虽然相同，但一人在逮捕后的侦查阶段即被撤销案件释放而另一人在法院庭审阶段被确定无罪而释放，随着其经历阶段的不断深入，社会对其负面评价愈加固定，对二人精神损害也会造成不同的结果)；诉讼当地的经济社会发展情况(大都市与小村镇对于某个个体的关注程度大相径庭)……这些内容不一而足，但有一个共同点，那就是立足于诉讼中涉及的各种因素，而非单纯地对侵权行为本身予以考量。
另外，体现国家赔偿案件中精神损害抚慰金金额确定的自身特点的另一方面，就是要充分运用赔偿法中关于“协商原则”的精神。《国家赔偿法》修正后重要的一点，就是确认了国家赔偿的“协商原则”，《国家赔偿法》第13条第1款、第23条第1款均规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”因此，赔偿义务机关确定精神损害抚慰金的具体数额应当与受害人进行充分协商，以求达成一致。协商并不是无原则的协商，赔偿义务机关应当与受害人在合理的范围内协商，不得显失公平或超越法律的规定。
三、案例指导
在法国，国家侵权的精神损害赔偿制度主要不是通过成文法确立，而是通过权限争议法院和行政法院的判例累积形成的。“法国民事法院对精神损害的赔偿，采取宽大态度，而行政法院最初只对金钱计算的物质损害，判决行政主体赔偿。精神损害，例如对名誉、感情等的侵害，不能用金钱计算，行政主体不负赔偿责任” 注101 。1961年法国司法判例首次确认了感情损害的赔偿。1961年11月法国法院对勒迪斯昂案的判决开了法国国家侵权精神损害赔偿之先河。该案中，一名叫勒迪斯昂的男子及其7岁的儿子被某行政机关的卡车撞死，其妻以本人和3个未成年孩子的监护人名义要求物质损失和精神损害赔偿，对其直接物质损失如丧葬费等当然予以赔偿；对其提出的精神赔偿请求，法国最高行政法院采纳了政府专员厄曼的意见，判决该行政机关付给勒迪斯昂妻子精神损害赔偿费1 000法郎。这为后来的精神损害赔偿奠定了立法的依据。自此以后，法国逐步确认了引起巨大的精神痛苦、破坏个人尊严、破坏宗教信仰、毁损公司信誉、伤害身体健康、美观损害等的国家赔偿,从而形成了精神损害国家赔偿制度。 注102
值得注意的是，2010年7月30日最高人民检察院颁布了《关于案例指导工作的规定》，将国家赔偿案件纳入发布指导性案例的范围。2010年11月26日最高人民法院颁布《关于案例指导工作的规定》，将社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的案例纳入指导性案例发布的范围。2012年12月14日，最高人民法院办公厅《关于印发国家赔偿典型案例的通知》 注103 首次在最高人民法院审结和各高级人民法院推荐案件的基础上，选定了10个国家赔偿案例。这些案例在诉权保护、举证责任倒置、法律适用规则、正当法律程序、确赔合一司法审查新模式等方面具有一定的典型性和指导性，其中就有两起有关精神损害赔偿的典型案例。为此，我们建议，“两高”适当增加国家侵权案件中精神损害赔偿指导性案例发布的数量和比例。依照相关规定，指导案例属于社会公众可以公开查询到的信息，不同于一般法律文书知悉范围的有限性。因此，一方面，国家赔偿案件中的受害人，在申请精神损害赔偿之前，可以通过查询指导案例，理性确定申请金额。另一方面，司法机关也可以根据指导案例所反映出来的法治精神和基本原则确定合理的精神损害抚慰金数额。此外，还可以在积累经验的基础之上，为最终出台精神损害赔偿国家标准做好铺垫。
(一)关于精神损害的认定
由于“严重后果”的表述模糊，精神损害的认定在理论界和实务界都成为难以解决的问题。我国有学者建议依通常情况下一般正常理性之人的感觉为标准来衡量，精神损害超出一般人的承受能力的为后果严重，但是这里的“正常理性之人”、“感觉”、“一般人”仍然属于规范性的表述，需要司法人员依据价值观和道德观来判断。因此，关于“严重后果”很难脱离实际作出定义，还需司法者在个案中衡量，逐渐总结出一般的适用规则。
(二)关于精神损害赔偿的标准
应该说，科学地确立了精神损害赔偿的赔偿标准，才是真正实质上建立了精神损害赔偿制度。但由于个案差异，精神损害抚慰金很难在法律中予以精确确定，所以司法实践中要积累个案进行总结，可以综合考虑以下因素：(1)侵权时的社会经济状况。由于各地区的生活水平不同，地区经济发展水平存在较大差距，由国家统一规定精确的赔偿标准不大可行。各地区可以根据实际经济发展状况在国家规定的幅度范围内确定一个赔偿数额的标准，在本地区的司法实践中发挥指导和约束作用，既可以对受害人进行有效的指引，也能为司法人员的裁量确立界限。(2)受害人所受影响是确定抚慰金的重点。根据受害人所受影响来认定损害程度是最为合理的确立标准。受害人可能会因身份、社会地位、知名度、性别、年龄、职业、家庭和经济能力等种种情况的差异导致所受到的精神损害千差万别。另外，现今社会的媒体网络会使国家侵权行为广泛传播，传播的广度和深度也会对受害人的精神产生一定的影响。因此要综合多种因素分析受害者所受精神损害程度，在本地区赔偿额度内确立精神损害抚慰金。(3)司法机关还需留有一定的裁量权，在具体作出赔偿决定时，仍然要考虑多方面的因素并在上述基础上进行裁量，如国家机关工作人员的主观过错及其程度，侵权的手段、场合、行为方式等具体情节和事后弥补措施等。总体来说，事实上的差异决定了统一和明确标准的制定不是一蹴而就的。其他国家大多也是采取判例积累方式来判断实践中不同情况的赔偿数额，逐步确立具有可操作性的执行标准。
总之，国家赔偿的范围是国家赔偿制度中的一个重要范畴，也是衡量一个国家民主法治进程的重要尺度。精神损害赔偿走进国家赔偿法是法治国家“人权本位”时代精神的体现。虽然关于精神损害赔偿的认定和标准的规定还不够具体和明确，但随着社会的进步，国家赔偿法在精神损害赔偿方面的规定一定会不断健全完善，真正起到在精神损害方面更好地保护受害者的合法权益的作用。 注104
依照《国家赔偿法》第13条、第23条所规定的前置协商程序，赔偿义务机关可以依据前述精神损害抚慰金的计算和支付标准，在充分听取精神损害赔偿请求人意见的基础上，就赔偿方式、赔偿项目、赔偿数额进行协商。我们认为，应当采取多种措施充分发挥前置协商程序的减压和引导功能：
一、利用前置协商程序引导当事人理性维权
司法机关在前置协商程序中既要对国家赔偿法确立的精神损害赔偿制度进行宣传，强化人权保障；同时，也要将精神损害抚慰金的适用对象、适用条件、支付标准、确定精神损害抚慰金应考虑的因素等向当事人进行耐心详细的讲解，做好释法说理工作，明确精神损害抚慰金的从属、补充地位，使受害人能够对精神损害赔偿有正确的认识，引导当事人依法、理性、客观维权，避免心理期待过高、漫天要价、“狮子大张口”等情况的发生。
二、利用前置协商程序发挥减压舒缓功能
调研中我们也发现，一些息诉难案件中，除了个别当事人的偏执之外，与部分办案人员和当事人缺少沟通协商，不善于听取当事人意见，不能主动换位思考有着很大关系。因此，我们建议充分发挥前置协商程序的减压舒缓功能，在充分理解和把握立法原则的基础上，加强与当事人的沟通协商，充分听取其意见，在必要时，可以组织公开召开听证会，引入外部监督力量，强化公信力，共同推动纠纷的解决，力争将国家精神损害赔偿案件的终结程序前移，在平等协商中解决问题，在心平气和中化解矛盾。
在适用恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等非财产性国家精神损害赔偿方式时应当注意以下几点：
一、妥善处理财产性赔偿和非财产性赔偿两种赔偿方式的内在关系
赔偿义务机关在适用精神损害赔偿条款时，应当妥善处理“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”与“支付相应的精神损害抚慰金”两种赔偿方式的内在关系。也即：侵权行为致人精神损害但未造成严重后果的，应当根据案件具体情况决定由赔偿义务机关为受害人消除影响、恢复名誉或者向其赔礼道歉；侵权行为致人精神损害且造成严重后果的，除依照前述规定决定由赔偿义务机关为受害人消除影响、恢复名誉或者向其赔礼道歉外，还应当由赔偿义务机关向受害人支付相应的精神损害抚慰金。
二、正确适用“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”赔偿方式
赔偿义务机关在适用精神损害赔偿条款时，要注意“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”作为非财产赔偿方式，既可以单独适用，也可以合并适用。其中，消除影响、恢复名誉应当公开进行。赔偿义务机关可以根据与赔偿请求人协商的情况，或者根据侵权行为直接影响涉及的范围、受害人住所地、经常居住地等因素确定履行范围，由赔偿义务机关以适当方式公开为受害人消除影响、恢复名誉。由赔偿义务机关公开赔礼道歉的，参照执行。也就是说：在侵权行为影响的范围内为赔偿请求人消除影响、恢复名誉，即在多大的范围内侵害了受害人，就必须在多大的范围内消除之，以恢复受害人在公众中的地位和影响。
三、恢复名誉、消除影响所需要的费用应由国家承担
因为恢复名誉、消除影响可能会采用公告、登报、广播、电视等手段，所以需要一定费用。此项费用应由国家承担，而不应由受害人承担。
四、赔礼道歉可以采取口头形式，也可以采用书面方式
口头赔礼道歉应由赔偿义务机关向受害人当面进行，必要时，可以邀请受害人的近亲属、有关社会组织(如居委会)到场见证；书面赔礼道歉可以当面送交或宣读。赔礼道歉一般不必通过新闻媒介进行。
一、国家补偿的衔接
国家补偿责任是指因国家机关及其工作人员合法行使职权行为或因其他法定的特别事由，致使公民、法人或者其他组织的合法权益遭受特别损失的，应由国家承担适当补偿的义务。 注105 国家补偿责任在国家赔偿责任之前就已经存在。国家补偿与国家赔偿的区别为：
1.发生的基础不同。国家赔偿由国家机关及其工作人员的违法行为引起，以违法为前提；国家补偿由国家的合法行为引起，不以违法为前提。
2.性质不同。国家补偿的根本属性在于国家对特定受害的公民、法人或者其他组织损失的填补，旨在为因公共利益而遭受特别损失的公民、法人或者其他组织提供补救，以体现其与普通公众间的利益平衡，并不意味着任何对国家的非难。这可以说是两者最主要的区别。
3.时间要求不同。国家赔偿责任的前提条件是损害的实际发生，即先有损害，后有赔偿；而国家补偿既可以在损害发生之前进行，也可以在损害发生之后进行。
4.承担责任的方式不同。国家赔偿责任以金钱赔偿为原则，以恢复原状、返还财产等方式为辅；国家补偿责任多为支付一定数额的金钱。
5.工作人员的责任不同。国家赔偿制度中有追偿制度，在国家赔偿了受害人的损失以后要向有故意或重大过失的作出违法行为的国家机关工作人员追偿；国家补偿制度中则没有追偿制度。
我们认为，对于国家赔偿案件中的精神损害赔偿案件，如果确实是基于公共利益、无法证实行为人是否存在过错、受害人无过错又确实遭受严重的精神损害的，可以考虑给予适当的国家补偿，以切实维护受害人的精神合法权益。
二、心理疏导(干预)的运用
对于采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等措施不足以平复受害人的精神损害，但损害又达不到后果严重，受害人得不到精神损害抚慰金的案件，国家应当建立常态化机制，为受害人提供免费的心理疏导服务和心理干预治疗。
国家侵权精神损害赔偿问题是国家赔偿领域的疑难复杂问题，也是急需完善解决的问题。一方面，立法的原则粗疏、可操作性不强，直接导致制度的价值功能大打折扣，甚至被虚置，因此，有必要予以理性反思和进行精密顶层设计；另一方面，随着人们对精神层面的利益需求的重视程度及维权意识的逐步提高，精神损害赔偿方面的诉求和案件必将呈大幅上升趋势，强劲的实践需求急需立法及时作出回应和提供有效指导。因此，立法与执法、司法的衔接、对接已刻不容缓。有必要在合理借鉴域外先进立法经验以及我国民事精神损害赔偿方面的经验成果的基础上，立足国情、民情，走出一条既不同于民事精神损害赔偿又有别于财产损害赔偿的中国特色的国家侵权精神损害赔偿之路。
