人体损伤鉴定标准(打架伤情鉴定标准及量刑)

一、虐待行为和虐待罪的区别

虐待罪作为规制家庭暴力犯罪的常用罪名，罪与非罪的区分尤为重要，只有在具体案件中正确认定家庭暴力行为是虐待行为还是虐待罪，才能做出更加准确的法律适用。根据刑法的规定，虐待家庭成员达到了情节恶劣的程度，才成立虐待罪，那么在日常生活种没有达到情节恶劣标准的虐待就只是虐待行为，二者含义不同。

       从说文解字的角度出发对虐待进行解释，那就是“虐”字表示的是残暴狠毒，虐待就是用残暴狠毒额方式对待他人。法学词典里则是将虐待解释为导致家庭成员身体或者精神上感到痛苦的行为，实施的家庭成员主要是妇女、儿童等弱势群体。虐待的手段有生理迫害，如饥饿、受冻；肉体折磨，如殴打、捆绑、沉重劳役、精神刺激，如辱骂等。

结合反家庭暴力的司法实践，虐待罪和家庭暴力有着天然的关联性，谈到家庭暴力的时候大多数人会联想到虐待罪，并且在我国1979年刑法典当中，虐待罪就是放在“妨害婚姻、家庭罪”这一类罪名当中。婚姻法司法解释当中则是直接明确持续性、经常性的家庭暴力就是虐待，并且列举了几种虐待的具体行为方式。

张明楷教授在《刑法学》第四版中指出：虐待罪是指“对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制人身自由、凌辱人格等手段，从肉体和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为”。

根据张教授的释义，达到被刑法规制程度的虐待行为不是普通的虐待行为，而是达到了一定的恶劣程度或者说达到了一定残忍程度的，在行为方式方面没有特别的规定，更多的强调重点是程度问题。

虐待行为是家庭暴力行为的典型表现方式之一，正如前文婚姻法司法解释所规定的，持续性、经常性的家庭暴力就是虐待，但是又虐待行为不一定就成立虐待罪，成立虐待罪必须达到“情节恶劣”的程度，而何种行为构成情节恶劣，将在下文进行详解。

二、时间和次数对情节恶劣认定的影响

在很多学术理论的研究中，都习惯性的将次数多少和持续时间长短作为考量虐待罪是否成立的重要因素，《婚姻法》中规定，“持续性、经常性的家庭暴力成立虐待罪”，其实也是在侧面表示虐待罪的成立是建立在长期性和反复性基础上的，持续性一词强调的是一次暴力行为维持的时间的长短，经常性是指在一个较长时间段里暴力行为出现的次数，这两个特征组合在一起我们会得到四种情形。

有些学者就针对这四种情形进行逐一分析，探讨那种情形可以构成虐待罪。认为，持续性和经常性并不是虐待罪的充分必要条件，只是在大多数情况下，持续时间长，经常发生的虐待行为更有可能达到情节恶劣的程度。

综上所述，认为“情节恶劣”的认定只是在损害结果不明显的情况才会综合考虑虐待行为的持续性和频次，但是究其本质，情节恶劣是情节严重，即更加注重从损害结果出发去认定，如果损害结果严重，哪怕是一次的虐待行为，也是可以达到情节恶劣的程度，进而成立虐待罪的。

一、适用偏好困境剖析之“方洋洋案”

结合我国家庭暴力刑法规制的司法实践，我们可以发现虐待罪和故意伤害罪是最常用的规制罪名，因为虐待罪所能够包含的犯罪情形广，其特殊犯罪主体也使得其更容易与家庭暴力犯罪挂钩，因此导致了虐待罪在实践中不合理的适用偏好。

家庭暴力犯罪的屡禁牵动着每个人的神经，层出不穷的丈夫家暴妻子的案件令人触目惊心，而被施暴的女性的正当权益难以保障。对于家庭内的暴力行为表现的比家庭外的暴力行为更轻的处罚倾向是否有利于家庭稳定和社会和谐值得商榷，家庭成员之间本来有互相扶养的义务，但是当家庭成员成为施暴者，不应当用家务事一言蔽之。

当前我国在对家庭暴力犯罪规制中体现出一些问题，具体包括将一些家庭暴力行为排除在犯罪之外以及在司法实践对虐待罪的适用偏好，不合理的将大量家庭暴力犯罪以虐待罪概括，与我国刑法罪责刑相适应原则不相符。

山东德州22岁的方洋洋因为无法生育遭受公婆丈夫的持续虐待，并于2019年1月的某一天被公婆用棍棒殴打致死。山东禹城市人民法院经过审理做出的一审判决在社会上引发了巨大争议，主要争议点在于定罪这个方面。

在定罪方面，部分学者通过翻阅相关案件材料后认为方洋洋最终死亡原因经过鉴定是公婆施加的棍棒导致的大面积软组织挫伤，也就说明死亡原因是伤害行为而不是虐待行为，山东禹城法院没有对虐待罪和故意伤害罪进行准确辨析，进而出现定罪偏差，导致量刑畸轻引发争议。

山东禹城人民法院随即对社会争议做出回应，表示此案将进行重审。山东省禹城市人民法院在2021年5月对此案展开二审，并当庭判处公公张吉林故意伤害罪、婆婆刘兰英故意伤害罪、丈夫张丙虐待罪此案虽然宣告结束，但是我们可以从中得知，司法实践中存在虐待罪适用偏好。

二、困境出路之“行为推定说”

20世纪80年代，就有学者在讨论虐待罪时曾提出：“如果说在“将女方吊起来毒打”的具体情形下，我们仍然无法认定行为人主观上持有故意伤害的心态，仍旧只能在虐待罪的范围内探讨此类行为的规制模式，这必然会使得刑法将那些应当被认定为构成故意伤害罪、故意杀人罪的被告人判定为构成虐待罪的结果加重犯，从而直接导致量刑强度大幅下降。

再者，想要在主观上认定行为人有无明确的伤害故意，具体过程十分微妙，最可靠的结论大致仍然只能通过客观危害行为推定得出。

按照我国《人体损伤程度鉴定标准》规定，人身伤害分成三个级别，分别是轻微伤、轻伤、重伤。轻微伤是指各种原因导致的原发性损伤，造成他人身体轻微受伤或者身体器官出现轻微功能障碍。重伤二级则是指各种伤害行为导致的原发性损伤以及由原发性损伤带来的并发症，从而导致被害人生命安全受到威胁，身体完整性被迫破坏等。

通过常识即可发现二者相去甚远，施暴者绝不可能以致人轻微伤甚至不致人受伤的目的使用暴力，而达到使正常人重伤的结果。由此可得，如果施暴者之前的虐待行为仅造成轻微伤甚至没有造成刑法规范意义上的伤害，那么重伤结果自然来源于施暴者最后的一次暴力侵害，此时施暴者至少持有致受害者轻伤的心态。

家庭暴力的司法实践中经常出现两种误区，其一是由于家庭成员之间的亲密性，导致在对家庭成员之间的暴力行为进行规制的时候，即使造成了伤害或者死亡的后果，大多也是虐待罪的加重情形进行处罚；

其二大多判处故意伤害罪、故意杀人罪的案件，都要求被害人的死亡伤害结果是由行为人一次性造成的，如果是长期反复累积造成的，司法实践就偏向于不认定为故意杀人罪、故意伤害罪，这种做法则无疑助长了行为人用长期反复的行为致人死亡，以此来逃避更加严厉的刑罚制裁。

综上，判断行为人触犯的是虐待罪还是故意伤害罪等，应当采用“行为推定说”，从犯罪人的行为推断主观故意的内容，而不是死亡结果是一次行为引起还是多次行为引起。

三、成立数罪并罚的可能

在我国刑法的罪名设置当中，之所以在故意伤害罪之外设置虐待罪，初衷是为了保护家庭成员的安全，当家庭成员之间的以虐待的故意实施的虐待行为没有达到故意伤害罪要求的程度但是又值得科处刑罚的时候，虐待罪就可以规制此类对家庭成员的伤害行为。

但是虐待行为通常需要长期才能达到情节恶劣的程度，而且极有可能在情节恶劣之后的一段时间持续虐待行为直至被发现被追究刑事责任，那么在这比较长的时间跨度里，犯罪人的主观心态是单纯的虐待故意，还是在行为长期性里有了伤害的故意，需要在个案里研究行为人的行为具体判断，最重要的一点即虐待罪和故意伤害罪完全是可以同时构成的，二者并不是互相排斥非此即彼的关系。

司法实务当中通常在认定家庭成员之间的暴力行为时，会习惯性的优先联系到和家庭暴力密切相关的虐待罪，并且几乎没有考虑过其与故意伤害罪是否可能同时存在，这种认定的偏差并没有起到虐待罪保护家庭成员中遭受家庭暴力的弱势一方的合法权益，反而导致习惯性的对其他罪名的排除考虑，进而使得家庭暴力犯罪轻刑化。

以虐待罪定罪处罚的案件当中，并不会当然的排除故意伤害罪成立的可能，如果在长时间的虐待背景下，成立了虐待罪，并在某一次伤害行为中有了故意伤害的主观故意并且达到了轻伤或者重伤的程度，那么就应当以虐待罪和故意伤害罪数罪并罚。只有这样，才能做到不遗漏评价，才能体现罪刑相适应的原则。

在家庭暴力犯罪当中，通常是造成一个严重的伤害后果后，这个案件才为司法机关所掌握，这个严重的伤害结果可能是长期反复的虐待行为导致的，也可能是在长期虐待的生活背景下，家庭暴力实施者在最后一次以伤害或者杀害的故意对受害者的身体造成严重伤害。

在司法实践当中，绝大多数案件都按照虐待罪的结果加重犯进行定量量刑，少部分以故意伤害罪定罪量刑，但是在长期虐待的背景下，不能排除犯罪人除了虐待以为的犯罪故意，也就是说故意伤害罪和虐待罪不是非此即彼的关系，它们二者是可以同时成立的，如果行为人主观上有虐待和伤害的故意，客观实施了虐待和伤害行为，应当对行为人的每个犯罪行为进行评价，即犯罪人同时触犯故意伤害罪和虐待罪，应当数罪并罚。

一、“家庭成员”的内涵

《反家庭暴力法》在第二条对家庭暴力的含义做了界定，表示家庭成员一方以殴打、捆绑、残害、限制人身自由等方式实施的身体或者精神折磨的行为就是家庭暴力行为。虽然在概念上仅限于家庭成员，也并未对家庭人员进行扩大解释使其包含同居关系成员，但是我们发现，在附则第37条当中，规定了如果是家庭成员以外的共同生活的人之间实施暴力行为，参照《反家庭暴力法》实施。

       认为该条款实质上是对社会中越来越普遍的同居关系中同居成员之间的暴力行为如何规制的回应。如果刑法仍旧将保护对象限制于具有法律意义上的家庭内部成员，那么虐待罪与反家暴法的立法目的出现了违背，从而导致《反家暴法》与虐待罪所保护的对象不衔接。

除此之外，2015年四部门联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中也规定了发生在具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，侵害公民合法权益，破坏婚姻稳定和社会和谐，由此可知该司法解释实质上是将家庭暴力的主体与客体扩大至同居关系。

综上所述，认为根据《反家庭暴力法》和指导意见的精神，同居成员之间的暴力行为符合虐待罪构成要件的，是可以成立虐待罪的。

二、域外和我国司法实践

在德国的《暴力保护法》中，家庭暴力被视为是既可能发生在夫妻之间，也可能发生在同居关系的人之间，并且是否离婚或者脱离关系都不影响家庭暴力的认定，由此可知德国将同居成员和前配偶纳入家庭暴力犯罪主体范畴。

法国国民议会在2010年通过的《针对家庭暴力法律》中明确规定，配偶之间以及存在稳定同居关系的成员之间发生的暴力属于家庭暴力，由此我们可以知道法国也将同居成员纳入家庭暴力犯罪的主体范畴。

在美国的《针对妇女暴力法》和《家庭暴力预防和服务法》中，配偶、原配偶、共同生育子女的人、以及同居的成员都涵盖在家庭暴力犯罪的主体范围内，范围比较宽泛，以亲密关系为标准，而不是法律上的婚姻事实为标准。英国立法认为家庭暴力犯罪主体包括配偶、前配偶，存在过或者现在存在同居关系的人、以及近亲属甚至将临时家庭成员，曾经订有婚约的人也纳入家庭暴力犯罪的主体范畴。

我国台湾省制定的反家庭暴力法规《家庭暴力防治法》，对家庭暴力犯罪主体的界定更加的广泛，“家庭成员“包括配偶、前配偶、现有或者曾经存在事实婚姻关系、亲属关系的人，以及稳定的同居关系，我们可以看岀台湾省对于家庭成员的界定几乎涵盖了所有可能的共同生活关系或者亲密关系。

2019年网络红人“宇芽”在社交媒体上曝光了自己的男友在与自己同居期间多次对其多次实施暴力，在“宇芽案”当中，公权力介入后施暴者最终也只受到了二十日的行政拘留，这对于在同居关系中长期反复遭受伤害、虐待的弱势群体来说显然是不合理的。

与此同时，2019年北京大学学生包丽被男友牟某翰精神虐待，最后在宾馆自杀一案，牟某翰于2021年以涉嫌犯虐待罪移交至北京海淀区人民检察院后，随后以虐待罪公诉到北京市海淀区人民法院。司法实践中对同居案件的不同处理态度，没有对同居关系中的暴力行为认定形成统一的标准。

但是在最高法公布的一则指导案例当中，对于朱朝春和刘祎离婚之后依然共同生活在一起，在离婚后共同生活期间，朱朝春经常殴打虐待刘祎，致刘祎多次受伤。在2011年7月11日，朱朝春又因子女教育问题怀疑子女非亲生而用皮带对刘祎进行殴打，最后导致刘祎自杀身亡。

武汉市汉阳区人民法院审理认为，朱朝春长期反复采用殴打的方式残害家庭成员，致使刘祎不堪折磨自杀身亡，情节恶劣，符合虐待罪的构成要件，成立虐待罪。

本案中的当事人不是法律意义上的家庭成员，是一起虐待共同生活的前配偶致其自杀身亡的案件，法院的判决实质上就是对《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》的贯彻执行，比起法律意义上的家庭成员，更加强调共同生活的事实。

由“宇芽案”和“朱朝春案”我们可以得出，对于同居关系中的达不到故意伤害程度的长期反复的殴打、虐待行为如何进行规制，司法实践中的处理结果存在着差异。

三、同居成员暴力可以成立虐待罪

同居成员在同居过程中遭受另一方的暴力行为是否属于家庭暴力，在这个问题上我国《反家庭暴力法》吸收了“同居事实说”的观点，认为虽然同居关系不等同于事实婚姻，但是同居关系的二人有着和家庭成员一样的亲密关系，可以参照“家庭成员”进行规制。

这与英美等西方国家对家庭暴力的定义不谋而合，在英美等国家的立法中，强调拥有亲密关系而不是婚姻关系作为家庭暴力中家庭关系的释义。

比如美国的立法就将家庭暴力定义为具有家庭关系的成员之间一方对他方实施的暴力侵犯行为，并且夫妻、父母、兄弟姐妹，子女、祖父母、继父母、同居情侣等等都确定为家庭成员含义范围，暴力侵犯行为则是对另一方身心造成不利影响的行为以及侵犯自由的行为。由此我们可以得出，同居关系中的暴力行为是参照家庭暴力行为进行法律规制的，但是在实际生活中，同居关系中的暴力行为并没有受到社会和法律的关注。

此外，1997年刑法典将虐待罪设置在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，该章保护的法益是公民的人身权利和民主权利。同时，《刑法修正案（九）》新增的虐待被监护、看护人罪，也从实质上对于1979年刑法所规定的虐待罪保护的法益有所突破，其保护对象从家庭内部成员到弱势群体，保护的法益也从家庭成员合法的人身权利到社会成员中弱势群体合法权益的保护。

一方面，在同居关系中，女性在家庭暴力发生时，天然的处于弱势地位，可以将女性也解释为弱势群体的一种。另一方面，当虐童以及虐待老人事件频发时，现行刑法所规定的虐待罪就对其所保护的法益进行了突破，那当同居关系中女性被虐待事件频发时，刑法也应当对其有所回应。

因此认为，对于这个领域的家庭暴力行为不容忽视，虽然同居关系不等同于事实婚姻，但是长期稳定的同居成员之间的暴力应当参照家庭暴力进行规制，对于同居关系的家庭暴力行为符合虐待罪构成要件的应当认定为虐待罪。